Geschlechtliche Identität – BVerfG 08.11.2017 – AGG – Stellenausschreibung weiblich / männlich / ?

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) regelt in § 1 AGG : Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Dies stellt den Personalverantwortlichen bei der Abfassung von Stellenausschreibungen vor erhebliche Herausforderungen und ist regelmäßig Thema höchstrichterlicher Entscheidungen insbesondere im Lichte des EU-Rechtes. Das Abfassen einer geschlechtsneutralen Stellenanzeige war bisher eigentlich klar zu fassen: Stellenausschreibungen werden geschlechtsneutral formuliert, wenn sie „sich in ihrer gesamten Ausdrucksweise sowohl an Frauen als auch an Männer“ richten (BT-Drs. 8/4259, 9).

Bisher galt eine Stellenausschreibung geschlechtsneutral, wenn die Berufsbezeichnung in weiblicher und männlicher Form verwendet wird („Kellner/in“) oder ein geschlechtsunabhängiger Oberbegriff verwendet wir („Controllingtätigkeit (m/w)“.

Noch am 8.11.2017 sind im Internet Stellenangebote zu finden, die obigen Grundsätzen entsprechen, aber ob dies noch am 09.11.2017 so gilt, ist aus arbeitsrechtlicher Sicht fraglich.

Der Beschluss des  Bundesverfassungsgerichts vom 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 –, veröffentlicht am 08.11.2017  macht hier sicherlich ab sofort eine Neubewertung der rechtmäßigen  geschlechtsneutralen Stellenausschreibung erforderlich. Die Leitsätze des Beschlusses lauten:
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) schützt die geschlechtliche Identität. Es schützt auch die geschlechtliche Identität derjenigen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG schützt auch Menschen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, vor Diskriminierungen wegen ihres Geschlechts.
Personen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen, werden in beiden Grundrechten verletzt, wenn das Personenstandsrecht dazu zwingt, das Geschlecht zu registrieren, aber keinen anderen positiven Geschlechtseintrag als weiblich oder männlich zulässt.

Der Profi meidet das Risiko. Ab sofort werde ich meinen Mandanten anraten in der Stellenausschreibung im Blick auf Geschlechtsneutralität sich nur noch auf einen geschlechtsunabhängigen Oberbegriff zu beschränken oder einen weiteren Geschlechtseintrag „divers“ zu verwenden, wie z.B.  „Controllingtätigkeit (m/w/divers)“.[Siehe Beschluss BVerfG 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 – Randnummer 65].

Wichtige §§ des AGG zum Thema Stellenausschreibung, die man kennen sollte (nicht abschließend):

§ 11 AGG Ausschreibung
Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden.

§ 7 Abs. 1 AGG Benachteiligungsverbot
Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

§ 1 AGG Ziel des Gesetzes
ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

§ 15 AGG Entschädigung und Schadensersatz

Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

Ich stehe Ihnen gerne zur arbeitsrechtlichen Beratung zur Verfügung.